论我国侵权责任法保护范围的特色

发布时间：2018-05-25 15:45:51

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内容提要: 我国侵权责任法在权益保护范围上采取了全面列举模式。该法第2条具体列举了18项物权、人身权和知识产权等绝对权，将债权等相对权排除在侵权责任法的保护之外。该条同时辅之以相应的兜底条款，使侵权责任法的保护范围保持开放性，以适应调整新型社会关系的需要。深入理解侵权责任法保护范围的全面性、特定性和开放性，有利于侵权责任法的准确适用。
     侵权责任法保护的权益范围，是对侵权法调整对象的界定，其解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护[1]。我国侵权责任法侵权责任法第2条开篇就详细描述了该法所保护的权利和利益范围，这无论是在新中国60年来的民事立法史上，还是在比较法的立法例上，都是一种全新的立法设计，通过列举侵权法所保护的权利，可以实现物权法、人格权法等权利确认法和侵权法的有效衔接，理顺救济性的侵权法与宣示性的权利法之间的关系，补充权利法在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型[2]。总结我国侵权责任法在保护范围方面的鲜明中国特色，分析此种立法模式的立法背景，将有利于该法的准确理解和妥当适用。

一、保护范围的全面性
     侵权责任法的保护对象为权利或利益，但并非所有的权利或利益都应受到侵权责任法的保护。除了典型的财产权和人格权之外，究竟还有哪些权利应当由侵权法提供保护，这一直是比较法上的重要问题。[3]在各国民事立法中，就哪些权利和利益应受侵权责任法的保护的问题，存在着两种不同的立法例：一是具体列举式，即在侵权责任法中具体列举各项受侵权责任法所保护的权益范围，例如《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”。二是抽象概括式，例如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任”。这两种方式各有特点，但也都具有一定的局限性。具体列举式可以明确限定侵权责任法保障的权益范围，界定侵权责任法与合同法等法律的关系，但是因为侵权责任法所保障的权利范围总是在不断发展，尤其是对合法利益的保护很难用权利加以限定，因此在列举中难免有所疏漏。而抽象概括式虽可高度概括各项受侵权责任法所保障的权益，但却不能具体确定权益范围的边界。需要指出的是，无论是抽象概括式，还是具体列举式，都存在着需要对侵权责任法保护对象进行准确和全面界定的问题。因为在具体列举式中，并没有对侵权法所保障的权利进行全面列举，且缺乏对绝对权以外的“其他权利”的界定；而在抽象概括式中，或者是从损害的角度（如法国民法典第1382条）或者是从定义侵权行为的角度（如阿根廷民法典第1073条）进行具体化，但都未能成功地对侵权法保障范围作明晰地规定。
     我国侵权责任法借鉴了以《德国民法典》为代表的国家采取的具体列举式的立法经验，对侵权责任法保护对象采取了具体列举的方式，侵权责任法第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”确定侵权责任法保护的权益范围，首先是由侵权责任法的立法宗旨所决定的[4]，侵权责任法是保护权利的法，而不是创造权利的法。虽然侵权责任法在适用中可能发挥权利创设功能，即在法律需要给予保护的合法利益尚未被权利确认法予以明确规定时，侵权责任法在适用时对此种利益予以确认，并加以保护，然后由民事法律对这些受保护的利益予以正式确认，从而将其上升为一种民事权利。但此种权利创设功能并不影响权利保护功能在侵权责任法中的主导性地位，因此，这就需要侵权责任法首先就要明确权利保障的范围。虽然抽象概括式可以赋予法官在新情况下的自由裁量权，但是，这也会可能导致侵权责任法的保护范围漫无边际，同类案件的裁判结论可能出现较大差异，进而使法律的安定性遭受影响。有鉴于此，由侵权责任法对权利保护范围作较为详尽的列举是当前的一个合理选择。当然，此种列举并非封闭性列绝，而需要与开放性兜底条款的结合。
     作为我国侵权责任法的特色之一，该法对权益保障范围作了尽可能全面的规定，将18项最基本的民事权利予以明确规定。对此，也有人认为，这种列举过于繁琐，缺乏美感。笔者认为，这种全面列举有利于使公民全面了解自己的权利，并且明确其何种权利受到侵害以后，可以通过侵权责任法来保护自己的权利。在列举的具体方式上，我国侵权责任法与德国民法典的方式仍有所区别。这主要表现在：其一，《德国民法典》第823条第1款只是列举了几种典型的民事权利，立法者希望藉此防止过分扩大第三人的赔偿责任。[5]而我国侵权责任法第2条列举了多项民事权利，可以说是对权利的全面和充分的列举。其二，相比德国民法典的规定，我国侵权责任法第2条的这种规定方式，明确宣示了对权益的保护。《德国民法典》第823条第1款只是规定了权利，而且将侵权限制在侵害权利上，虽然该法典826条通过故意背俗侵权作出了补充，但是，法律上并没有对利益的保护作出宣示。实际上，德国民法典制定时，立法者充分相信，第823条列举之外的其他权益都可以通过“故意背俗”的规定予以调整，但后来仍然是根据大量判例来扩展第823条的保护范围的。[6]但是，我国侵权责任法在第二条中明确规定该法不仅保护权利，而且对利益的保护也作了明确规定。正是因为有了这样的条款设计，法官可以直接援引该条对法律未明文规定的权益进行保护。其三，侵权责任法第2条除了列举传统的财产权和人格权之外，还就继承权、股权等亲属法和公司法上的权利予以了列举。这在整个比较法上都是少见的。仍然以德国民法为例，德国民法典关于继承权、股权的保护，主要借助民法典继承编与公司法的相关规定，一方面，在德国民法典中，遗产请求权被详细规定在继承编中（第2018-2030条），甚至涉及到对遗产的侵权，也被规定在继承法中（第2025条），侵权法中则未对遗产侵权作出明确规定。另一方面，关于股权的保护，有时公司法对损害赔偿责任作出明确的规定，因而成为独立的请求权基础，有时则仅规定相关当事人的义务，最终仍应借道第823条第2款作为请求权基础。笔者认为，与此相比，我国在侵权责任法上的此种列举是必要的，因为：一方面，从基本法的角度对此种权利遭受侵害后的请求权基础予以了确认，从而为权利受侵害人的救济提供了法律基础；另一方面，此种规定非但不会致使法律之间的竞合，反而会增进非法典化状态下各部分民事法律之间的联系，完善民事法律体系。此外，通过在侵权责任法之中列举权益保护范围，实际上赋予了受害人更多的选择权。例如，在继承法上，继承权的侵害可以借助继承回复请求权制度来保护，但是，侵权责任法作出此种列举以后，受害人也可以通过侵权责任法来获得保护。
     侵权责任法第2条在列举各项民事权益时，将生命权、健康权列在首位，这就突出了人身权益的优越地位，宣示了生命健康权是最重要的法益。一方面，由于生命是主体资格的载体，这就决定了生命权在整个人格权甚至在整个民事权利中的最高地位。生命权在民法中具有独特的地位，它甚至超越了一般民事权利的范畴。就人格权而言，生命权不仅是一项首要的人格权，而且还是各项人格权的基础，无论是物质性的人格权，还是精神性人格权，都以生命权的存在为前提。所以，当生命权与其他权利发生冲突时，法律应当优先保护生命权[7]。另一方面，整个民法乃至于整个法律都要以保护生命权为首要任务，国家和法律的产生也可以归结到对生命安全利益的保护。整个侵权责任法都贯彻了以人为本的人文主义精神，充分强化对生命健康权的保护。例如，在一些特殊侵权责任中，如违反安全保障义务的责任、教育机构对未成年人的责任等，很大程度上是为了强化对社会一般人和未成年人的人身的保护。侵权责任法之所以规定高楼抛掷物致害责任，对于可能加害的建筑物使用人课以责任，也是为了强化对受害人生命健康权的保护。另外，侵权责任法针对生命健康权受到侵害时的损害赔偿也作出了专门的规定，[8]除物质性人格权益之外，侵权责任法还对精神性损害的救济作出了明确规定，赋予受害人在遭受重大精神损害时的精神损害赔偿请求权。这些都是为了强化对生命健康权的保护。这些都表明，整个侵权责任法都体现了以生命健康为法律保护的首要法益的精神，充分反映了我国侵权责任法“人本”主义的现代气息。
     在此需要讨论的是，侵权责任法第2条是否是侵权责任的一般条款？一些学者认为，第2条更为抽象概括，被称为大的侵权责任一般条款，其作用是将所有侵权行为囊括在一起，即便社会发展出新的侵权行为，也都可以概括其中[9]。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，具有高度概括性和普遍适用性的条款。[10]一般条款不仅可以成为许多侵权行为的基础，也可以成为大量侵权案件中法官处理侵权案件的裁判规范。笔者认为，第2条不应当作为一般条款对待，一方面，从文义解释来看，该条并没有确定责任构成要件和后果，不符合一般条款的固有属性。另一方面，从目的解释来看，该条款主要是宣示侵权法保护的客体范围，并非在于归责。一般条款主要的功能在于确定归责的基础。此外，从功能上看，一般条款赋予法官处理新型侵权类型的功能，而根据第2条法官很难运用该条解决大多数侵权案件。该条虽然规定了依照本法确立责任，但过于笼统，必须指向特定的条款才能发生作用。

二、保护范围的特定性
     在对侵权法保护对象进行全面列举的同时，我国侵权责任法又充分考虑到了侵权法作为民法中一个特别的部门，在保护对象上的特定性以及侵权法所保护的私权的有限性。应当承认，从侵权法发展的趋势来看，其所保障的权益范围，呈现出不断扩张的趋势。正如瓦格纳教授所观察到，在近几十年的比较法研究当中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不但因为人们每时每刻都面临着各种遭受损害的风险，还源于侵权法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化[11]。侵权法保护范围的扩张化趋势表现在，侵权法从主要保护物权向保护人格权、知识产权等绝对权的扩张。传统的侵权法主要以物权为保护对象，损失赔偿这一侵权责任的首要形式是对财产的侵害提供补救的最公平的方式。随着民事权利的不断丰富和发展，侵权法也逐渐从主要保护物权向保护知识产权、人格权等其他绝对权扩张，还扩大到对债权等相对权的保护。尽管如此，侵权法毕竟仍属于民法中的一格特定领域，有自身独立的体系、逻辑、规范方式和调整对象，由此就决定其只能以特定的权益作为其保护对象，而不可能将所有的权利、权益纳入到侵权法体系中来，否则，不仅仅破坏了整个民法的体系安排，将侵权法本身变为一个无所不包的大杂烩。
     正是基于这种考虑，立法者在设计侵权法调整对象时，在众多例举的权利中，也存在着有意识地选择与考量。一个重要的特点是在例举中将债权排除开，交由合同法加以调整。这就意味着我国侵权责任法的保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权。一方面，侵权责任法所保护的权利主要限于绝对权。[12]绝对权主要包括物权、人身权、知识产权。由于相对权主要在特定的当事人之间发生，且缺乏公示性，故通常不属于侵权责任法的保护范围。[13]从义务人的范围来看，绝对权是指义务人不确定，权利人无须经义务人实施一定行为即可实现利益的权利。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[14]对于尚没有形成绝对权的相对权，对公众而言，通常在法律上缺乏一种可预见性，人们并不知道何种行为会导致对他人利益的侵害以及将造成何种后果。所以，对侵害相对权的侵权行为应施加严格限制，防止给社会公众加以过重责任。另一方面，关于合同之债等相对权，除了当事人可以事前作出利益安排之外，合同法也通过大量任意性规范对当事人之间的利害关系作出了规定。如果允许侵权责任法大量介入合同债权等相对权的调整，则可能破坏当事人的自由安排和合同法的利益取舍，不足可取。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决，侵权责任法并无该项功能。[15]此外，因为债权属相对权，不具有社会公开性，第三人又无从知悉，且同一债务人的债权人有时很多，如果适用侵权责任，加害人的责任将无限扩大，不符合社会生活中损害合理分配的原则，同时也会妨碍自由的市场竞争。[16]尽管侵权责任法对侵害合同债权不予救济，但是在特殊情况下，因第三人故意违背善良风俗而侵害债权时，侵权责任法也可以提供救济。[17]
     需要指出的是，随着现代民事责任制度的演化，尤其是违约责任和侵权责任竞合现象的发展，侵权责任法在特殊情况下也保护合同债权。根据英美侵权责任法，第三人故意引诱他人违约，将构成经济侵权(economic harm)，并应负侵权行为责任。[18]就对外效力来说，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，当这种权利受到第三人侵害之后，债权人有权获得法律上的救济。尤其是债权也体现了债权人所享有的利益，尽管这种利益是预期的利益，但如果债务得以履行，这种利益是可以实现的。在现代社会中，这种利益已经成为一种重要的财富，所以债权也可以成为侵权行为的对象。尽管侵权责任法在权利的例举中没有包括债权，但这并不意味着债权不能作为一种利益加以保护。从侵权责任法第2条所规定的“民事权益”这一概念的文义上看，可以认为其中也包括了债权利益。需要指出的是，由于侵权法保护的权益都具有绝对性，债权作为利益加以保护，也只是一种例外的现象。之所以说是例外，因为，一方面是指债权的保护原则上应当通过合同法等制度来实现，侵害债权制度应该仅作为一种辅助性的法律制度而存在；另一方面，债权受到侵权法的保护具有严格的条件限制。通常来说，侵害债权的行为人主观上具有故意。这就是说，侵权行为人不仅明知他人债权的存在，而且具有直接加害于他人债权的故意[19]。对于债权人来说，他要向第三人主张侵害债权的赔偿，也必须证明第三人在实施某种行为时具有损害其债权的故意。如果他不能证明行为人具有侵害债权的故意，而仅能证明行为人具有侵害其他权利的故意(如侵害债权人的其他财产的故意)，或者侵害债权的主观状态为过失，均不能构成侵害债权。将侵害债权的行为人主观上具有故意作为构成侵害债权的要件，从根本上说旨在于限定侵害债权制度的适用范围。从实践上来看，某人实施一定的行为，可能会妨碍债务人履行债务，或者不同程度地影响债权人债权的实现，但因为债权具有不公开性，行为人通常不知道他人债权的存在，或从不具有侵害债权的意图，便使其负侵害债权的责任，将会严重妨害人们的行为自由，同时，也会使大量的违约行为纳入到侵害债权的范围，从而将严重混淆侵权责任和违约责任的区别。
     我国侵权责任法第2条将侵权法保护的权益范围限于各种绝对权，从而必然要针对侵害绝对权的各种行为规定相应的责任形式。我国侵权责任法第15条规定了八种承担侵权责任的方式，这些方式都可以针对各种绝对权遭受损害的情形提供全面的救济。侵权责任法采用多种责任形式对受害人提供救济，并通过停止侵害等责任形式发挥侵权法的预防功能，而不仅仅将责任形式限定在损害赔偿，关键在于侵权法保障范围不限于物权，还包括人格权、知识产权等绝对权，因而其对权利遭受侵害的受害人的救济是多样化的。例如，侵害名誉权可以采取停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式，从而突破了单一损害赔偿的责任形式的限制。但由此又引出了侵权责任承担方式与绝对权请求权的关系问题。所谓绝对权请求权，是指绝对权在侵害时或者有受损害之虞时，为了恢复绝对权支配的圆满状态，权利人有权要求加害人停止侵害、排除妨害、消除危险等。在德国法为代表的大陆法系国家中，区分了侵权损害赔偿请求权和物权请求权等绝对权请求权。其认为停止侵害、排除妨害、消除危险等责任方式属于绝对权请求权，而侵权责任的形式则只限于损害赔偿[20]。对诸如我国侵权责任法上的消除影响、恢复名誉等人格权请求权，德国学说和实践通常类推适用德国民法典1004条对物权请求权的规定。[21]事实上，我国物权法已经确立了物上请求权，许多学者认为知识产权的请求权也应为一种独立的请求权，也属于绝对权请求权的范畴[22]。在侵权责任法第15条规定了多种责任形式，其中就包括了绝对权的请求权。这一规定是我国对《民法通则》颁布以来立法经验的总结，实践证明这一做法是行之有效的[23]。但由此也引发了侵权请求权是否有必要包括绝对权请求权的争论。笔者以为，根据侵权责任法的相关规定来看，虽然该法没有明确规定采纳哪种理论，但采用体系解释等方法可以看出，可以认为，我国侵权责任法在两者的关系方面，实际上采用了竞合理论，这就是说，在权利人绝对权遭受损害的情况下，权利人既可以基于物上请求权主张权利，也可以基于侵权请求权主张权利。受害人有权基于自身利益考量，在各种请求权之间进行最佳的选择。这实际上也是最大化受害人保护的有效方式。

三、保护范围的开放性
     就立法技术而言，对权利保障的全面列举，虽然会增加确定性与可操作性，但也会降低法律的适应性和包容性。正如拉伦茨（Karl Larenz）所指出的：“没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。”[24]从发展趋势上看，侵权责任法所保障的权利不断扩张，同时也日益将“利益”纳入到保护范围。[25]尤其应当看到，21世纪是一个信息爆炸、经济全球化、科学技术高度发达的时代。经济贸易的一体化，导致了资源在全球范围内的配置；高度发达的网络使得生活在地球上的人与人之间的距离越来越小；交通和通信技术特别是数字信息技术的发达，使得不同的文明的融合和碰撞日益频繁。在这样一个大背景下，人权、人本主义的精神与理念越来越得到不同文明与文化下的人们的认同。与此相适应的就是，对个人权利的尊重和保护成为一个人类社会文明发展的必然趋势，因此，可以说，21世纪既是一个走向权利的世纪，也是一个权利更容易遭受侵害的世纪。以救济私权利特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在21世纪必然处于越来越重要的地位和发挥越来越重要的作用。这就决定了侵权责任法在界定其保障的权益范围方面，必然要保持其列举的开放性，以使侵权责任法能够适应21世纪的需要，适应未来的需要。又要使其保持旺盛的生命力，所以必须要使法典保持一定的开放性以容纳新的社会情形[26]。正如庞德所指出的，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理”。[27]
     我国侵权责任法在权益保护范围上在保持开放性方面主要表现为如下几点：其一，侵权责任法第2条规定的“民事权益”，其本身是一个不确定概念，对社会生活现象进行了高度的概括和抽象，从而使其具有较大的包容性，能够适用于较为广泛的对象[28]。随着社会的发展，不断出现新的民事权益，这些新型的民事权益也都要纳入侵权责任法保护的范围。侵权责任法不仅在第二条将其保障的权益范围确定为民事权益，而且在归责原则的界定上，也采用了“民事权益”的提法，例如，侵权责任法第6条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就使大量的民事利益都被纳入到法律的保护范围之下。其二，侵权责任法第2条第2款采用了“等人身、财产权益”的概念。这表明其对保障权益范围保持了足够的开放性。现代社会是风险社会，各种新的事故不断出现，这些都需要侵权责任法提供救济。在此背景下，侵权责任法也要适应社会的发展，为新型案件中的受害人提供救济。从解释学的角度来说，第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，实际是兜底条款。我国侵权责任法第2条在明确权益保障范围的同时，采用了兜底条款的方式进行规定，从而使侵权责任法的保障权益的范围保持了高度的开放性，能够随着时代的发展而适应不同时期对私权保护的需求。例如，实践中出现了许多新的需要保护的人格利益以及未上升为权利的人格利益（如人格尊严、人身自由等），都需要获得侵权责任法的保护。而我国立法中又欠缺一般人格权的规定，这尤其需要通过侵权责任法第2条所设定的兜底条款来保护各种新的人格利益。其三，根据侵权责任法第2条的规定，侵权责任法第6条第1款规定了过错责任的一般条款，侵权责任法第69条又规定了高度危险责任的一般条款。这既为过错侵权的救济提供了基础，也确立了严格责任，保持了足够的开放性。由于侵权责任法扩张了对利益的保护，因此在原有的权利保护功能之外，侵权责任法还可以产生权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能。
在讨论侵权责任法保障权益范围的开放性时，必然涉及纯粹经济损失的保护问题。按照瓦格纳的观点，纯粹经济损失的赔偿，已成为侵权责任法所研究的最热门话题，并且也成为讨论侵权责任法保护范围时必须回答的问题[29]。所谓“纯经济上的损失”，在英语中称为“pure economic loss”或“pure pecuniary loss”，在德语中称为纯粹经济损害（blosse Vermgensschaden或者reine Vermoegensschaden）。它是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。Robbey Bernstein认为，“纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失”。该定义被认为是比较经典的定义。[30]例如，某注册会计师就公司的资产出具了虚假的验资报告，股民因相信该报告购买该公司的股票后，股票价值大幅下跌，此时该注册会计师就造成了股民的纯经济损失。再如，某人因驾驶不当，与前车相撞，致使道路堵塞，后面的车主因为不能及时驾车出席演唱会，造成财产损失。由于纯经济损失常常表现为一种费用的损失，所以，纯经济损失也被认为是因对原告的人身和有形财产造成的实质损害而产生的费用损失。[31]纯经济损失不表现为对民法上绝对权利的侵害，而是绝对权利之外的财产法益损失。在侵权责任法上，纯经济损失是一个日益受到关注的问题，也是侵权责任法中的一个新课题。尽管一些学者认为，纯经济损失所解决的问题实际上是因果关系解决的问题，可以由法官从因果关系的角度加以判断解决。[32]但是，从侵权责任法的保护对象的角度来看，它也涉及侵权责任法的保护范围是否应当扩张到纯经济损失的问题。笔者认为，在侵权责任法中，纯粹经济损失并未被完全地排除在救济范围之外。从侵权责任法第2条所规定的民事权益的概念中，也可以将纯粹经济损失作为一种利益，而使其受到保护，这也是我国侵权责任法保持开放性的必然结果。但是，对于纯粹经济损失的保护，法律又有必要进行严格的限制。除了在保护对象上符合要求外，只有在客观上构成法律所承认的损害，且因果关系具有相当性或可预见性时，才能通过侵权责任法获得救济。